Em meu último artigo abordei a “emergência fabricada” e a responsabilidade solidária prevista no projeto da nova Lei de Licitações (PL nº 6814/2017).

Já nesta semana irei explanar sobre a responsabilização do agente público que por falta de planejamento, desídia ou má gestão dos recursos públicos deixa de adotar tempestivamente as providências necessárias à realização de procedimento licitatório previsível.

Desta forma, para o correto entendimento da matéria, insta salientar alguns pontos abordados em meu último artigo para o blog, conforme veremos abaixo.

O que é a Dispensa de Licitação por Emergência e como ela acontece?

contratação-direta-emergencia-fabricada A Improbidade Administrativa e a Dispensa de Licitação por Emergência

dispensa de licitação por emergência decorre do inciso IV, do art. 24, da Lei Geral de Licitações – Lei nº 8.666/1993 que prevê que esta ficará caracterizada quando necessitar urgênciano atendimento de situações que possam ocasionar prejuízos ou comprometer a segurançade pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Isto porque, em algumas situações a demora na conclusão das etapas do procedimento licitatório mostra-se incompatível com a urgência da contratação, e é neste contexto que surge a chamada “emergência fabricada”, também conhecida como “emergência provocada”.

O que é “Emergência Fabricada”?

A “emergência fabricada” é entendida pela doutrina e pela jurisprudência como sendo a situação em que a Administração Pública, por desídia ou intenção deliberada do gestor/administrador público, deixa de adotar tempestivamente as providências necessárias à realização do procedimento licitatório previsível, gerando assim umaextrema necessidade de contratação. Nesses casos, as contratações diretas são fundamentadas com base no já citado art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.

Como visto anteriormente, tanto a Advocacia-Geral da União – AGU quanto o Tribunal de Contas da União – TCU e a doutrina majoritária são categóricos em afirmar que, independentemente de entenderem pela possibilidade de realização de contratação direta nos casos de “emergência fabricada”, o administrador que deixar de adotar as medidas necessárias à realização do processo licitatório em momento oportuno, seja por desídia ou por má-fé, estará sujeito à responsabilização pela sua inércia.

E é neste contexto que surge a necessidade de se avaliar como se dará a responsabilização dos agentes públicos pela Lei de Improbidade Administrativa.

Lei de Improbidade Administrativa

contratação-direta-emergencia-fabricada A Improbidade Administrativa e a Dispensa de Licitação por Emergência

Dito isto, podemos verificar que a Lei nº 8.429/1992, mais conhecida como “Lei de Improbidade Administrativa”(ou, simplesmente, “LIA”), estabelece que são considerados atos de improbidade administrativa aqueles que importem emenriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) ou atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Pela leitura do art. 10, inciso VIII, da “LIA”, podemos constatar que o ato de frustrar a licitude de processo licitatório ou realizar dispensa de licitação de forma indevida, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, sujeitando os envolvidos ao ressarcimento integral do dano. Além disso, poderá ser requerida ao Ministério Público, aindisponibilidade dos bens dos indiciados, com vistas a assegurar tal fim.

Ademais, observa-se que responderão pelos atos de improbidade tanto o agente públicoimproboquanto oterceiroque tenha induzido ou concorrido para a sua prática ou tenha dele se beneficiado de forma direta ou indireta.

Penalidades pelo cometimento de atos de improbidade que causem prejuízo ao erário

De acordo com o art. 12, inciso II, da “LIA”, independentemente do ressarcimento integral do dano, da indisponibilidade dos bens dos indiciados e das sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica,estarão sujeitos os responsáveis pela “emergência fabricada” que cause prejuízo ao erário às seguintes penalidades:

i) perda dos valores acrescidos de forma ilícita ao patrimônio (se concorrer esta circunstância);

ii) perda da função pública;

iii) suspensão dos direitos políticos de 05 a 08 anos;

iv) multa civil de até duas vezes o valor do dano e;

v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de 05 anos.

De todo modo, muitos podem estar se perguntando:

E quando a conduta desidiosa do gestor público não venha a causar prejuízo ao erário, ainda sim este poderá vir a ser responsabilizado?

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A resposta é afirmativa, pois, ainda assim, o agente público poderá ser responsabilizado pela Lei de Improbidade Administrativa.

Isto porque, o entendimento majoritário é no sentido de que quando um agente público desidioso deixa de adotar tempestivamente as providências necessárias à realização de procedimento licitatório previsível e contrata de forma direta, esta conduta poderá caracterizar o ato de improbidade previsto no caput, do art. 11, da “LIA”.

Conforme veremos abaixo, o art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa disciplina que:

Art. 11.Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente (…)”.

De toda forma, podemos depreender que apesar de não haver previsão expressa da conduta em tela no caputou nos incisos do supracitado artigo, quando o agente público deixa de realizar procedimento licitatório sem a devida justificativa e contrata de forma direta, ele estará atentando contra os princípios da administração pública, quais sejam, o da legalidade e o da moralidade.

Ademais, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça – STJ, os atos de improbidade administrativa constantes nos arts. 9º e 11, da “LIA”, somente poderão ser punidos a título de dolo.

Em relação ao tema, a Primeira Seção do STJ unificou tese no sentido de não ser necessário o dolo específico para que se comprove a intenção do agente. Ou seja, basta a vontade de realizar ato que atente contra os princípios da administração pública (dolo genérico), para que se possa caracterizar a improbidade administrativa.

De toda maneira, o grande desafio relacionado ao tema consiste em distinguir o administrador improbo daquele que pratica alguma irregularidade tolerável pelo Estado. E, para isso, se torna forçoso analisar a má-fé do administrador público com vistas a caracterizar o dolo do agente.

Isto porque, se o agente público não conseguir comprovar a sua boa-fé, ele poderá vir a sofrer as inúmeras sanções do art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa, quais sejam:

i) ressarcimento integral do dano (se houver);

ii) perda da função pública;

iii )suspensão dos direitos políticos de 03 a 05 anos;

iv) multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;

v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de 03 anos.

Aqui, vale uma ressalva: apesar da Lei de Improbidade Administrativa disciplinar todas as sanções acima expostas, o magistrado poderá dosá-las e aplicá-las de acordo com a natureza e a extensão da infração.

Conclusão

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Por todo o exposto, viu-se que poderão responder por atos de improbidade administrativa tanto o agente público quanto o terceiro que tenha induzido ou concorrido para a sua prática ou tenha dele se beneficiado de forma direta ou indireta.

Além disso, observou-se que o gestor público que deixa de adotar tempestivamente as providências necessárias à realização de procedimento licitatório previsível e contrata de forma direta, poderá ser responsabilizado pela Lei de Improbidade Administrativa. Assim, sempre que essa conduta vier a causar prejuízo ao erário, ele poderá sofrer as sanções dispostas no inciso II, do art. 12, da “LIA”.

De todo modo, mesmo que a conduta desidiosa praticada pelo agente público e a consequente contratação direta não venham a causar prejuízos ao erário, ainda assim este poderá vir a ser responsabilizado por improbidade administrativa, porém, agora, por atentar contra os princípios da Administração Pública. Neste caso, entretanto, o administrador público ficará sujeito às penalidades do inciso III, do art. 12, da Lei de Improbidade Administrativa.

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Abraços e até a próxima!

***  THIAGO HENRIQUE NIELSEN é consultor do Studio Estratégia – Advocacia e Governança Corporativa,formado em Direito pela Universidade de Vila Velha/ES e especialista em Compliance, Lei Anticorrupção e Controle da Administração Pública pela Faculdade de Direito de Vitória/ES.

e-mail: thiago.nielsen@studioestrategia.com.br