Introdução

Emergem em muitos estados federados, e em alguns municípios, leis que exigem programas efetivos de compliance para contratar com a administração pública. As empresas submetidas a esse regime, por sua vez, precisam fazer due diligence de terceiros e, por segurança, muitas vezes exigem programas de compliance de seus fornecedores. A mesma lógica se aplica às empresas exportadoras, importadoras ou que se relacionam com os Estados Unidos e Europa, em razão de suas legislações de combate à corrução na relação com mercados estrangeiros.

Considerando que as entidades correspondentes às maiores fatias de mercado (Estado, multinacionais, comércio exterior, etc.) começam a trazer o compliance como exigência para seus fornecedores diretos e estes, por sua vez, de seus subcontratados, a dinâmica jurídico-política e econômica nacional se mostra em “efeito cascata”. De que modo isso pode afetar sua empresa e atividade é o que veremos a seguir.

As Leis estaduais e a exigência de programas de Compliance

Inspirado em legislações internacionais como a “Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais” também conhecida como “CONVENÇÃO da OCDE”, no FCPA – Forein Corruption Practice Act (EUA), no UK Bribery Act 2011 (Reino Unido), em 2013 foi editada a Lei Brasileira 12.846, conhecida como Lei anticorrupção empresarial.

Além de um importante marco normativo na prevenção e combate à corrupção, a Lei 12.846/2013 e seu regulamento, o Decreto n 8.420/2015, trazem também incentivos à disseminação da cultura da integridade em nosso país, concedendo atenuantes e até excludentes de responsabilidade para as entidades que tiverem programas de compliance/planos de integridade efetivos.

Apensar das inovações e dos incentivos, a Lei Nacional não impõe a obrigatoriedade da elaboração e implementação de programas de compliance, medida que vem ficando a cargo de algumas Leis Estaduais.

A primeira delas foi a Lei 7.753/17, do Estado do Rio de Janeiro que passou a exigir Programa de Integridade das empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privado com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado do Rio de Janeiro, cujos limites em valor sejam superiores ao da modalidade de licitação por concorrência, sendo R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico, e o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias.

compliance-anticorrupcao-licitacoes-e-contratos-públicos A Lei Anticorrupção e os efeitos da exigência de Programas de Compliance para contratar com a Administração Pública nos Estados e Municípios

Posteriormente, foi aprovado na Câmara Distrital o PL 1.806/2017, convertido na Lei Anticorrupção nº 6.112 de 06 de fevereiro de 2018, com redação similar à do Rio de Janeiro, embora com valores diferentes:

“Art. 1º Fica estabelecida a obrigatoriedade de implementação do Programa de Integridade em todas as empresas que celebrem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a Administração Pública do Distrito Federal, em todas as esferas de Poder, cujos limites de valor sejam iguais ou superiores aos da licitação na modalidade tomada de preço, estimados entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00,ainda que na forma de pregão eletrônico, e o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 dias.” (n.n.)

Além do Rio de Janeiro e do Distrito Federal, outras casas legislativas também vêm discutindo Projetos de Lei anticorrupção que obrigam a implementação de Programas de Integridade/Compliance ou, no mínimo, utilizá-los como critério de desempate nas licitações, a exemplo da Câmara Municipal de São Paulo (PL 723/2017).

Está em tramitação, na Assembleia Legislativa do Espírito Santo, o PL 05/2018 que estabelece a exigência de programas de compliance para empresas contratadas ou consorciadas com a administração pública direta ou indireta, cujos contratos ultrapassem o valor de um milhão de reais. Embora a obrigatoriedade ainda esteja em tramitação, o Estado do Espírito Santo, que ao lado do Mato Grosso[1], é referência nacional em compliance público, já aprovou a Lei 10.793/2017, dispondo sobre o Código de Conduta para fornecedores e prestadores de serviços do Estado.

O Espírito Santo, aliás, foi o primeiro estado a sancionar empresas com base na Lei Anticorrupção empresarial, e a incluí-las no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, sendo que as multas aplicadas se aproximavam, em janeiro de 2018 a 3,1 milhões de reais, com 15 empresas punidas, sem falar nos 16 processos de investigação envolvendo 133 empresas em andamento[2].

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O Estado de Santa Catarina, igualmente, já tem o seu Projeto de Lei de Integridade na Administração Pública em tramitação (PL 0127.4/2018) assim como os seguintes estados, além dos já citados: AL, GO, MA, MS, MG, PE, PR, RN, SP e TO.

Tais leis vêm recebendo alguns questionamentos acerca da sua constitucionalidade, sob o argumento de que somente a União poderia legislar sobre licitações e contratos administrativos. Tais questionamentos, contudo, não devem prosperar em nosso entender, haja vista que compete à União legislar sobre normas gerais, não estando esse tipo de matéria inserido no núcleo de normas gerais da Lei 8.666/93.

De toda sorte, a Câmara Federal também discute o Projeto de Lei 7.149/17 que pretende alterar a chamada Lei da Empresa Limpa (Lei 12.846/2013), tornando obrigatórios os programas de compliance para empresas que contratem com as administrações públicas, em caráter de norma geral. Verbis:

“Art. 4º-A. As pessoas jurídicas que celebrarem contrato com a administração pública deverão desenvolver programas de compliance a serem observados na definição de todas as estratégias da empresa.

Art. 4-B. Os programas de compliance deverão observar as seguintes diretrizes:

I – os dirigentes ou administradores devem assumir a responsabilidade e o compromisso de combater e não tolerar a corrupção, em quaisquer de suas formas e contexto, inclusive a corrupção privada, extorsão e suborno;

II – gerenciar e rever as políticas de gestão de pessoas, juntamente com os responsáveis pela área de gestão de capital humano;

III – trabalhar na elaboração de manuais de conduta ética e desenvolver planos de disseminação do compliance na cultura organizacional;

IV – viabilizar meios de controle interno para o monitoramento e gerenciamento de práticas empresariais;

V – implantar linha de “Disque denúncia” anticorrupção, preservando o anonimato do denunciante;

VI – atender aos requisitos legais e regulatórios;

VII – instituir a cultura ética empresarial, desde o momento da contratação de novos colaboradores;

VIII – estabelecer mecanismos que impeçam ou ao menos coíbam a prática de fraudes internas;

IX – reforçar a mensagem corporativa da importância da ética, inibindo a má conduta;

X – reduzir as vulnerabilidades que interfiram na manutenção de um ambiente ético;

XI – realizar auditorias periódicas;

XII – fica proibida a contratação de empresas ligadas direta ou indiretamente a agentes políticos;

XIII – comprovada a gravidade da irregularidade, a denúncia deverá ser encaminhada ao Ministério Público para promover a apuração legal.[3]

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Esse é, portanto, o cenário jurídico que se desenha e demonstra uma tendência dos Poderes Executivo e Legislativo a optar pela obrigatoriedade dos sistemas de integridade para as empresas que contratam com o Poder Público.

Mas… e se a sua empresa não firma contratos diretamente com a Administração Pública? E se não está sujeita ao FCPA Norte-americano ou ao UK Bribery Act? Então… não precisa se preocupar, certo? Vejamos:

Os efeitos da Lei da empresa limpa no âmbito dos Estados e Municípios

No que se refere aos efeitos das regulamentações estaduais e locais da legislação anticorrupção nacional, observamos uma espécie de “efeito cascata”. No dicionário, o chamado “efeito cascata” é conceituado como:

“Cadeia de eventos em que o efeito de um é a causa do efeito de outro, de forma que todos os eventos dessa cadeia estão interligados por uma relação de causa e efeito; efeito dominó: a queda na venda de automóveis tem efeito cascata sobre toda a cadeia produtiva.”

O mesmo efeito cascata vem sendo observado no que se refere à exigência dos programas de integridade: as grandes empresas que firmam contratos de alto vulto são obrigadas a fazer. Estas, por sua vez, dada a imposição de realização de due diligence de terceiros exigem de todos os seus fornecedores, prestadores de serviços e aqueles que, de qualquer modo, podem representar a empresa, dando início ao efeito cascata.

Importante salientar que nos processos de due diligence para contratação/subcontratação, e até nas auditorias para homologação dos contratos em vigor, têm sido cada vez mais comum questionamentos do tipo: a sua empresa é membro de alguma iniciativa nacional ou internacional de combate a corrupção?

A sua empresa conhece a legislação anticorrupção a qual está sujeita?

A sua empresa possui um programa de integridade estruturado com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados com a administração pública, nacional ou estrangeira?

Estaria a sua empresa preparada para responder a esses questionamentos?

O que muda para sua empresa?

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Poderíamos simplificar a resposta ao questionamento acima com a seguinte fórmula: – Se não tem programa de compliance, faça! Se tem, aprimore-o e torne-o efetivo!

Sabemos, contudo, que nem todas as empresas conseguirão atender a essa fórmula geral, seja por razões de estrutura administrativa, maturidade de gestão ou simplesmente por dificuldades financeiras, dado que, no imaginário empresarial, programas de integridade são altamente onerosos e demandam altíssimos investimentos, o que, diga-se, nem sempre é verdade.

Tudo isso, associado à instabilidade econômica que vivemos em nosso país, leva à indagação: o que fazer se a administração pública com a qual eu contrato exige programa de compliance efetivo ou se a empresa para a qual forneço produtos ou serviços também exige ou passará a exigir em breve, nos seus processos de due diligence ou auditorias de homologação de fornecedores?

A primeira coisa a saber é que, sim, o trabalho dos consultores na área de compliance, sejam advogados ou não, é altamente especializado. Exige investimento significativo de tempo e dinheiro em formação, qualificação e atualização e, por isso, desconfie do muito barato. Procure saber quais cursos foram feitos pelos consultores e a sua experiência. Cuidado com os aventureiros, lembrando que não basta conhecer a Lei Anticorrupção empresarial para ser especialista em compliance. A efetividade do compliance depende de diversos fatores.

Não jogue dinheiro fora contratando um programa pronto, “levemente customizado”. De nada adiantará! O compliance é um instrumento de governança corporativa e, como tal, demanda uma imersão na atividade, no perfil e nas características mais peculiares da empresa. O diagnóstico inicial para levantamento do perfil e riscos é uma espécie de “psicanálise” e, na mesma linha dos planejamentos estratégicos, busca o autoconhecimento e a reflexão sobre princípios, visão e missão da empresa.

Embora a legislação exija instância responsável pela gestão e concretização das políticas de compliance, nem sempre será necessária a contratação imediata de compliance officers e a criação de um setor/departamento de compliance. A depender do tamanho e grau de maturidade de governança da sua empresa, a criação de um comitê composto por funcionários íntegros, pode ser um bom começo.

Alguns escritórios/consultorias oferecem o serviço por etapas, o que pode auxiliar no seu planejamento financeiro. O mais importante é: comece! Busque auxílio nem que seja para o diagnóstico e elaboração do seu código de ética e conduta, como etapas preliminares. Não espere a imposição bater na sua porta para fazer algo às pressas, “de fachada”, porque não vai adiantar.

A mudança de uma cultura depende de ações de incentivo e estímulo, mas o Estado trabalha como indutor do mercado na concretização de direitos e deveres quando regula e impõe exigências. As leis estaduais e locais que exigem programas de compliance e sancionam fornecedores, têm por objetivo provocar, pela compulsoriedade, a mudança da cultura do “jeitinho” para a cultura da Integridade.

Como diz o ditado popular: “aprende-se no amor ou na dor”. E você? Esperará a dor para começar?

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[1]Vide : Lei Estadual 10.691/2018 que institui o Programa de Integridade do Estado do Mato Grosso  e http://www.mt.gov.br/-/3911892-governo-de-mato-grosso-regulamenta-lei-anticorrupcao. Acesso em 01 JUN 2018.

[2]Secretaria de Estado do Controle e Transparência do Espírito Santo –SECONT – Disponível em https://secont.es.gov.br/Not%C3%ADcia/estado-se-destaca-em-4-anos-de-aplicacao-da-lei-anticorrupcao. Acesso em 01 JUN 2018.

[3]http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=692BFFD14617C8437828E0B2FAA6286B.proposicoesWebExterno1?codteor=1534036&filename=PL+7149/2017

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*** FLÁVIA DE SOUZA MARCHEZINI é Professora de Direito Ambiental, Direito Urbanístico e Compliance dos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória –FDV. Procuradora do Município de Vitória com atuação nas áreas de meio ambiente e urbanismo. Mestre em História Social das Relações Políticas (UFES), é advogada e consultora (OAB/ES 8.751) de Sustentabilidade e Compliance da Rede Brasileira de Cidades Inteligentes e Humanas (REDE), Vice-presidente da Comissão de Meio Ambiente da OAB/ES, Membro do Compliance Women Committee e do Conselho Estadual de Ética Pública do Espírito Santo, além de Palestrante e autora de obras e artigos sobre Direito Ambiental, Direito Urbanístico e Compliance.

e-mail: flavia.marchezini@gmail.com