Nesta semana iremos tratar de um tema que é considerado a forma mais gravosa de lesão à concorrência nas licitações públicas: o cartel.

Os cartéis em licitações públicas são uma espécie de cartel e caracterizam-se, igualmente, como infrações da ordem econômica puníveis com severas penalidades pela “Lei de Defesa da Concorrência” (Lei nº 12.529/2011) e por outros diversos diplomas legais, como veremos adiante.

De forma resumida, podemos entender licitação pública como o procedimento administrativo previsto em lei que é utilizado pela Administração Pública para selecionar a proposta mais vantajosa (melhor custo-benefício) para contratação de obras e serviços, compra de produtos, alienações e locações.

Alguns aspectos fazem do processo licitatório um ambiente propício à atuação dos cartéis. O primeiro destes aspectos, refere-se à publicidade de todo o procedimento licitatório. Insta salientar, neste momento, que a publicidade é um dos vários princípios norteadores da licitação, e tem como função garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos desses procedimentos administrativos.

Entretanto, no momento em que um edital de licitação torna-se público, as condições de concorrência já poderão ser preliminarmente estipuladas e estabelecidas entre os licitantes.

Ademais, em razão do princípio da publicidade, a identidade dos concorrentes deverá ser, do mesmo modo, pública, o que garante conhecer quem são as empresas que geralmente participam das disputas, favorecendo, deste modo, as tentativas de conluios entre elas.

Outro ponto que merece destaque refere-se à possibilidade de haver um número reduzido de empresas qualificadas a prestar ou fornecer o serviço/produto licitado. Desta forma, poderão ocorrer não só constantes contatos e comunicações entre as empresas, facilitando, deste modo, os acordos ilícitos, mas também um grande conhecimento que cada licitante possui em relação à maneira de atuação dos demais.

Penalidades pela prática de infrações anticoncorrenciais

carteis-em-licitações-compliance- Cartéis em licitações públicas: Como mitigar os riscos de ver sua empresa envolvida em práticas anticoncorrenciais

A “Lei de Defesa da Concorrência” – LDC trata em seu Capítulo III, das penalidades pela prática de infrações contra a ordem econômica. Deste modo, pode-se observar que as sanções a que as empresas, seus administradores e demais pessoas físicas estão sujeitas são bastante graves.

Desta forma, verifica-se abaixo algumas destas sanções:

  1. Empresa: multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração;
  2. Administrador: multa de 1% a 20% daquela aplicada à empresa, sempre que este for direta ou indiretamente responsável pela infração cometida;
  3. Demais Pessoas Físicas ou Jurídicas de Direito Público ou Privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do faturamento bruto: Multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Estão incluídos aqui os funcionários, consultores, contadores, entre outros sujeitos envolvidos.

 Nos casos de reincidência de infrações, as multas cominadas serão aplicadas em dobro e quando houver continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, haverá multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração, sempre que houver prévia decisão do Tribunal determinando sua cessação.

De forma cumulativa ou isoladamente, poderão ainda ser impostas, dentre outras, as seguintes penalidades aos infratores:

  1. Publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória por prazo determinado em lei;
  2. Proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;
  3. Inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
  4. Recomendação aos Órgãos Públicos competentes para que não seja concedido ao infrator o parcelamento de tributos federais ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;
  5. Proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos.

Ademais, as empresas poderão ser processadas na esfera cível e as pessoas físicas na esfera criminal, quando envolvidas em condutas anticoncorrenciais, sujeitando-se, estes últimos, à penalidade de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa, com base no art. 4º, da Lei nº 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Além dessas, quando as práticas anticoncorrenciais forem praticadas no âmbito das licitações públicas, os envolvidos estarão sujeitos ainda às penalidades do art. 93, da “Lei Geral das Licitações” – Lei nº 8.666/1993, que determina que o impedimento, a perturbação ou a fraude na realização de qualquer ato de procedimento licitatório implica em pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, cumulada com multa, bem como às sanções pela prática de atos lesivos à Administração Pública previstos no art. 5º, inciso IV, da “Lei Anticorrupção Empresarial” – Lei nº 12.846/2013.

Casos envolvendo cartéis em licitações públicas

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Neste aspecto, constata-se que nos últimos anos diversos casos de cartel em licitações públicas envolvendo construtoras brasileiras vieram à tona por meio de investigações realizadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade.

Um desses casos foi revelado ao Órgão de Defesa Econômica pela construtora Camargo Corrêa e envolve nomes de outras grandes construtoras do Brasil, como: Odebrecht, Andrade Gutierrez, OAS e Queiroz Galvão. Nesta ocasião a Camargo Corrêa relatou a existência de um megaesquema de cartel em obras de metrôs de 07 (sete) estados e do Distrito Federal, que durou dos anos 1998 a 2014 e afetou ao menos 21 licitações públicas brasileiras.

Porém, engana-se quem pensa que somente grandes companhias, conglomerados ou grupos empresarias são investigados e condenados pela prática de cartéis em licitações públicas. Claro, é certo que a mídia sempre preferiu divulgar as práticas anticoncorrenciais que envolvam grandes cifras de dinheiro e nomes conhecidos, mas, para corroborar com esta informação trago alguns exemplos de casos que envolveram ou envolvem empresas menos conhecidas e/ou que não tiveram tanto apelo pela mídia.

O primeiro caso refere-se à investigação que está sendo realizada pelo Cade pela suposta prática de cartel em licitações realizadas pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, para a instalação de cafeterias em 06 (seis) aeroportos sob sua administração, incluindo o aeroporto Hercílio Luz, localizado em Florianópolis/SC.

Neste episódio, 05 (cinco) empresas e 08 (oito) pessoas físicas teriam atuado, de forma coordenada, para fraudar o caráter competitivo de 07 (sete) pregões presenciais realizados pela Infraero nos últimos anos, e que podem ter contribuído para elevar ainda mais os valores dos produtos vendidos nestes estabelecimentos.

O segundo caso concerne à condenação pelo Cade de 05 (cinco) empresas por formação de cartel no mercado de prestação de serviços de manutenção predial, onde restou evidenciado que as empresas condenadas se reuniam com o intuito de definir os preços praticados e dividir entre si as concorrências privadas e as licitações públicas de contratação de serviços de manutenção predial.

As multas aplicadas decorrentes das condenações somaram a quantia de R$ 11,9 milhões, sendo que a empresa identificada como umas das líderes do cartel, foi proibida de participar de licitações públicas, nas três esferas da federação, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

O terceiro e último caso apontado, envolve a condenação pelo Poder Judiciário de Santa Catarina de 12 (doze) pessoas físicas envolvidas em fraudes ocorridas em licitações públicas realizadas no Oeste e Meio Oeste catarinense.

Nesta ocasião, as fraudes ocorriam pela falsa concorrência entre as empresas participantes dos processos licitatórios, visando o superfaturamento dos valores de equipamentos e materiais de informática.

Foram constatadas 58 (cinquenta e oito) licitações irregulares em 28 (vinte e oito) cidades das regiões Oeste e Meio Oeste de Santa Catarina, o que resultou em um prejuízo de mais de R$ 1,7 milhões aos cofres públicos. Em alguns casos, os produtos vendidos ao poder público eram superfaturados em mais de 100%, quando comparados aos valores de venda ao setor privado.

Como mitigar riscos de envolvimento em cartéis de licitações públicas

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Neste aspecto, observa-se que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade lançou no início de 2016 seu Guia de Compliance fornecendo diversas orientações sobre a estruturação e os benefícios advindos da adoção de Programas de Compliance Concorrêncial pelas empresas.

Assim, de acordo com o Guia, diversas práticas podem ser adotadas pelas empresas a fim de se evitar a caracterização ou o envolvimento destas em infrações anticoncorrenciais.

Deste modo, verificam-se abaixo algumas das recomendações realizadas pelo Guia de Compliance do Cade, às empresas e seus colaboradores:

  1. Nunca compartilhar com concorrentes informações próprias confidenciais, concorrencialmente sensíveis ou relacionadas às estratégias da empresa;
  2. Não discutir, negociar, fazer acordo com concorrentes sobre preços ou divisão de mercados e/ou estabelecimento de limites de atuação no que se refere a territórios, produtos e/ou clientes;
  3. Caso a conversa telefônica da qual participe com concorrentes caminhe para temas relacionados a informações concorrencialmente sensíveis, recusar-se a tratar do tema e, caso o interlocutor insista no assunto, desligar o telefone. Proceder da mesma forma ainda que esteja presente na conversa (conferência telefônica – conference call) apenas como ouvinte, avisando a todos do desligamento. Solicitar para sempre deixar registrado em ata o motivo da saída;
  4. Caso a reunião da qual participe com concorrentes caminhe para temas relacionados a informações concorrencialmente sensíveis, recusar-se a tratar do tema e, caso o interlocutor insista no assunto, sair do recinto e fazer constar a recusa e o registro de saída na Ata de Reunião (se houver). Proceder da mesma forma ainda que esteja presente na conversa apenas como ouvinte;
  5. Faça-se acompanhar de advogado da empresa em reuniões com concorrentes que se façam estritamente necessárias. O advogado servirá não apenas para esclarecimentos de dúvidas quanto a temas possíveis de serem abordados, como também para fiscalizar e atestar a regularidade dos temas tratados;
  6. Reportar imediatamente ao Departamento Jurídico qualquer conversa imprópria de iniciativa de um concorrente ou a divulgação por ele, por qualquer meio, de informações concorrencialmente sensíveis, para conhecimento e eventuais providências pelo Jurídico da organização.

Nesse contexto, cabe destacar que os treinamentos periódicos e específicos dos colaboradores que atuem nos processos licitatórios da companhia mostram-se importante ferramenta de combate aos cartéis em licitações públicas.

Deste modo, todo e qualquer funcionário que seja responsável pelo preenchimento das propostas de preços a serem submetidas à Administração Pública, bem como aqueles que participem de reuniões de tomadas de propostas precisam de treinamentos especiais sobre todas as normas de licitação e contratos do ordenamento jurídico pátrio, bem como sobre a “Lei de Defesa da Concorrência” e de todas as demais legislações correlatas ao tema.

Além do mais, todos os procedimentos que envolvam processos licitatórios deverão ser monitorados de forma criteriosa e contínua pela empresa, a fim de que sejam levantados e apurados todos os dados e informações sobre a condução desses processos.

Um outro grande aliado na prevenção e na mitigação dos riscos de envolvimento em práticas anticoncorrenciais é o Programa de Compliance, que se torna um instrumento indispensável em empresas que possam ter suas atividades analisadas pela “Lei de Defesa da Concorrência” – Lei nº 12.529/2011.

Isto porque, as empresas que estiverem sujeitas às penalidades da Lei nº 12.529/2011 deverão possuir políticas específicas de prevenção e de redução dos riscos de ocorrência de infrações à “Lei de Defesa da Concorrência”.

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Um Programa de Compliance robusto e bem estruturado é capaz de detectar rapidamente o envolvimento em possíveis esquemas fraudulentos, que por algum motivo, não tiveram sido previamente identificados. Com a rápida identificação das infrações, as entidades poderão ajustar com a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica a celebração de Acordos de Leniência ou de Termos de Compromisso de Cessação, a depender do caso, evitando ou reduzindo, desta forma, as diversas penalidades, sanções e multas a que estão sujeitas.

Os Acordos de Leniência e os Termos de Compromisso de Cessação realizados pelo Cade se mostram como uma importante ferramenta de atenuação de penalidades de pessoas físicas e jurídicas envolvidas em cartéis e/ou em outras práticas anticoncorrenciais, que em contrapartida precisam preencher e cumprir todos os requisitos e exigências da lei.

Conclui-se, então, que algumas particularidades dos procedimentos licitatórios podem contribuir para a prática de cartéis em licitações públicas. De todo modo, o empresário dispõe de instrumentos e mecanismos bastante eficazes na prevenção e na mitigação dos riscos do cometimento dessas infrações anticoncorrenciais por suas empresas e funcionários, contribuindo, deste modo, para a perenidade dos seus negócios.

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Abraços e até a próxima!

***  THIAGO HENRIQUE NIELSEN é consultor do Studio Estratégia – Advocacia e Governança Corporativa, formado em Direito pela Universidade de Vila Velha/ES e especialista em Compliance, Lei Anticorrupção e Controle da Administração Pública pela Faculdade de Direito de Vitória/ES.

e-mail: thiago.nielsen@studioestrategia.com.br