Entende-se por terceirização a transferência da execução de atividades, ou parte delas, de uma empresa (tomadora do serviço) para outra (prestadora do serviço).

A regulamentação do tema, antes das Leis n. 13.429/2017 e n. 13.467/2017, se dava pelo entendimento consolidado na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Nesse sentido, eram consideradas ilegais as contratações por empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, exceto nos casos de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974) e para a execução de atividades-meio da tomadora de serviço, bem como atividades de vigilância, limpeza e conservação, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Pode-se dizer que era permitida a transferência a terceiro de atividades reconhecidamente genéricas, secundárias, acessórias ou de suporte ao empreendimento do tomador do serviço. Com isso, a empresa tomadora do serviço (contratante da mão-de-obra terceirizada), poderia focar sua energia e esforços para o desenvolvimento de sua atividade principal, constante em seu contrato social.

Entretanto, os limites permissivos para a terceirização no âmbito privado foram completamente modificados em decorrência das Leis n. 13.429/2017 e n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Mudanças nos limites permissivos para a tercerização no âmbito privado

As modificações ocorreram primeiramente pela Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017, que estabeleceu novas regras para as relações de trabalho na prestação de serviços a terceiros, sendo acompanhada pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, também conhecida como Reforma Trabalhista, sendo que ambas modificaram a Lei n. 6.019/1974, que dispõe sobre o trabalho temporário.

O novo conceito de terceirização se deu através da Lei n. 13.467/2107, também conhecida como Reforma Trabalhista, ao dispor que “considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

Assim, o novo texto legal permite a terceirização da atividade-fim do tomador de serviços, bem como a subcontratação em cadeias, na forma de quarteirização, contrariando por completo o entendimento até então firmado pelo Poder Judiciário no âmbito trabalhista.

É importante esclarecer que, diferentemente da terceirização, o trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, visando atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

Essa diferenciação é importante, posto que para cada caso concreto, a empresa que optar pela contratação de funcionários de forma interposta, deverá estabelecer para que fim se destinada a prestação do serviço, se temporária/transitória ou definitiva. Isto porque, conforme será exposto em seguida, para cada uma das situações os requisitos que devem serem observados pela empresa contratante são distintos.

Homens-de-Negócio-trabalhando Como evitar a declaração de ilegalidade da terceirização e casos de corrupção nas empresas privadas e públicas?

Como tais modificações influenciam as atividades das empresas privadas?

A principal mudança, sem dúvidas, é a legalidade do processo de terceirização das atividades exercidas pela empresa tomadora do serviço, inclusive no tocante à sua atividade-fim. Significa dizer que qualquer atividade desenvolvida pela empresa contratante (tomadora do serviço), inclusive as diretamente ligadas à descrição contida no contrato social, podem ser terceirizadas.

Muitos empresários ansiavam por esta permissão legislativa, pois na prática ocorre a transferência de responsabilidades fiscais e financeira, como por exemplo folha de pagamento e demais encargos sociais que, no caso da terceirização, para a empresa contratada (prestadora do serviço).

Todavia, para proceder à terceirização ou à contratação de mão-de-obra temporária, é necessário atentar que a Lei n. 13.429/2017, ao alterar a Lei n. 6.019/1974, estabeleceu requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços à terceiros, bem como alterou os anteriormente previstos para as empresas fornecedora de mão-de-obra temporária, estabelecendo que se faz necessário:

  1. i) em ambos os casos, prova de inscrição no CNPJ e de registro na Junta Comercial;
  2. ii) para empresas prestadoras de serviço de forma geral, exige-se um capital social mínimo, de acordo com o número de empregados, que varia de R$ 10.000,00 (empresas com até dez empregados) a R$ 250.000,00 (empresas com mais de cem empregados);

iii) para empresas de trabalho temporário, o capital social deve ser não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

De forma comparativa, em específico quanto ao requisito do capital social mínimo, verifica-se que a lei é muito mais exigente com a empresa de trabalho temporário que com a empresa de terceirização de serviços. Ademais, se considerarmos que um contrato de prestação de serviços terceirizados tende a ter durabilidade muito maior do que o de trabalho temporário, soa um certo descaso do legislador com a solvabilidade dos créditos trabalhistas de trabalhadores terceirizados.

Inobstante a disparidade de critérios, é certo que antes de contratar empresa terceirizada, seja na modalidade temporária ou para prestação de serviço de qualquer natureza, é imprescindível que o tomador se certifique que a empresa prestadora preenche os requisitos acima citados.

Outro aspecto que deve ser considerado pelas empresas tomadoras de serviços terceirizados, ou de mão-de-obra temporária, é quanto à responsabilidade referente as condições de saúde e segurança do trabalhador, bem como quanto à extensão de eventuais garantias como alimentação e transporte que, originalmente, façam jus os trabalhadores contratados pela empresa tomadora de serviço.

Referente à contratação de mão de obra temporária, a lei determina de forma expressa que quando o trabalho for realizado nas dependências da empresa contratante ou em local por ela designado, será de responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, bem como haverá a extensão ao trabalhador da empresa de trabalho temporário do atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados.

Já em relação à contratação de serviços de forma geral, nos termos do art. 4º-C, acrescentado pela Reforma Trabalhista à Lei n. 6.019/74, ficou estabelecido que, quando e enquanto os serviços forem executados nas dependências da empresa tomadora, esta deverá estender aos trabalhadores da empresa prestadora de serviços as mesmas condições garantidas aos empregados da contratante no tocante à alimentação, quando oferecida em refeitórios, bem como direito de utilizar os serviços de transporte e atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado. Da mesma forma, será de responsabilidade da contratante realizar o treinamento adequado dos funcionários da contratada, quando a atividade o exigir.

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Mais algumas responsabilidades da contratante

Ainda, será de responsabilidade da contratante a observância e cumprimento da legislação quanto às condições sanitárias, bem como referente às medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.

No que se refere ao salário, extrai-se do §1º do já referido art. 4º-C que, “contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo”. Note-se que não se trata de um dever, mas de uma liberalidade entre contratante e contratada no momento da efetivação do negócio. Entretanto, é certo que em caso de demanda judicial proposta por trabalhador, o Poder Judiciário certamente entenderá que há afronta ao princípio da isonomia.

Assim, não se recomenda que sejam atribuídos salários distintos para funções idênticas, diferenciados tão somente pela modalidade de contratação, se direta ou terceirizada.

Ademais, no tocante às responsabilidades da empresa contratante, a lei prevê que, qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas. Entretanto, em qualquer dos casos (terceirização ou contratação de mão-de-obra temporária), a lei estabelece que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas e o recolhimento das contribuições previdenciárias, referentes ao período em que perdurar o contrato com a empresa prestadora de serviços.

Desta forma, ainda que as modificações e ampliações trazidas com as Leis n. 13.429/2017 e n. 13.467/2017 correspondam às expectativas de muitos empresários, é certo que, de outra sorte, a amplificação de possibilidades de terceirização é repudiada pela grande maioria dos juízes e membros do Ministério Público do Trabalho por todo o país.

Quais os mecanismos de proteção podem ser adotados pelas empresas que intencionam terceirizar sua atividade-fim?

Primeiramente, deverá atentar a regras estabelecidas em lei, verificando se a empresa contratada preenche os requisitos mínimos, bem como ao atendimento das demais obrigações acima mencionadas.

Além disso, as empresas privadas que optem pela terceirização de sua atividade-fim, deverão atentar também às proibições estabelecidas pela Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017), constantes nos artigos 5º-C e 5º-D da Lei nº 6.019/74.

Nesse sentido, não poderão figurar como contratada (tomadora do serviço) “a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviço à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados”.

Da mesma forma, o mencionado artigo 5º-D determina que “o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado”.

Estas limitações visam evitar a ocorrência de fraudes e violações de direitos trabalhistas, buscando preservar os direitos decorrentes do contrato de trabalho.

Os aspectos acima expostos são apenas algumas das inúmeras nuances que deverão ser observadas pela empresa tomadora de serviços que opte pela terceirização de sua atividade-fim.

Como já mencionado anteriormente, a amplificação de possibilidades de terceirização acima expostas é repudiada pela grande maioria dos juízes e membros do Ministério Público do Trabalho por todo o país. Nesse sentido, por ocasião da 2ª Jornada Nacional de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada nos dias 09 e 10 de outubro de 2017, realizada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, diversos enunciados foram aprovados para parametrizar a aplicação das novas leis. A integra dos enunciados aprovados pode ser acessada em http://www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados-vis1.asp.

Desta forma, recomenda-se que as empresas que intencionam terceirizar sua atividade-fim atentem para os aspectos acima descritos, bem como observem os enunciados supracitados. Além disso, é imprescindível que as tomadoras de serviço exerçam o poder de fiscalização sobre as prestadoras, exigindo a comprovação de que estas cumprem a legislação em todos os seus termos, inclusive quanto às exigências e regulamentação decorrentes do eSocial, sob pena de serem responsabilizadas de forma subsidiária em demandas judiciais trabalhistas. Para saber mais sobre o eSocial, acesse os conteúdos já disponibilizados em nosso blog pelos colunistas Thiago Zappelini e Sérgio Lopes, sob os títulos, respectivamente, Tudo que você precisa saber sobre o eSocial”, de 26/04/2018 e eSocial: O que é e as Mudanças nos Processos de Gestão de RH”, de 18/10/2018.

Esclarecidos os aspectos que dizem respeito à terceirização irrestrita estabelecida na iniciativa privada, passa-se à análise dos efeitos da terceirização irrestrita no âmbito público.

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Os efeitos da Terceirização Irrestrita no âmbito Público

Através do Decreto n. 9.507, de 21 de setembro de 2018, restou estabelecida a possibilidade de execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades e economia mista controladas pela União Federal.

O Decreto n. 9.507/2018, revogou a legislação anterior sobre o tema (Decreto n. 2.271/97) que limitava a terceirização a serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações.

Assim, com a vigência do Decreto n. 9.507/2018, restou estabelecido que não podem ser terceirizadas apenas as atividades de direção estratégica, do poder de polícia, de decisões de sanções, da outorga de serviços públicos e de categorias funcionais abrangidas no plano de cargos do respectivo órgão.

Na forma de apresentar o tema à população brasileira, o Governo defende que, com a possibilidade de terceirização dos serviços da Administração Pública, haverá maior eficiência na prestação de serviços públicos.

Entretanto, verifica-se a ocorrência de terceirização da saúde e da educação, e não apenas das atividades-meio, além de casos e casos de corrupção, em que terceirização tem sido o meio utilizado para o enriquecimento ilícito.

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Quais as influências do Decreto n. 9.507/2018 nas atividades desempenhadas pelas empresas públicas?

Um dos aspectos mais importantes está nas hipóteses que excetuam a possibilidade de terceirização de atividades que deveriam ser desempenhadas pelas “categorias funcionais” previstas no plano de cargos. Isto porque, nesses casos o Decreto dispõe que será possível a execução indireta, no caso de contrariedade com “os princípios administrativos da eficiência, da economicidade, e da razoabilidade”, enumerando as seguintes hipóteses: “trabalho temporário”, “incremento temporário do volume de serviço”, “atualização tecnológica” e “impossibilidade de competição no mercado concorrencial”.

Nesse sentido, verifica-se que os conceitos das excepcionalidades previstas são deveras amplos e subjetivos. Por consequência, é certo que haverá dificuldade em fiscalizar se, no caso concreto, os requisitos ensejadores da excepcionalidade estarão efetivamente presentes para permitir a terceirização.

Ademais, a título de exemplo, como se poderá auferir que em casos de “atualização tecnológica” o serviço não poderá ser realizado pelas “categorias funcionais” previstas no plano de cargos? Como se dará o critério para enquadramento de determinada situação nas situações excepcionais previstas na legislação?

Ademais, não se pode olvidar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, estabeleceu que a “administração pública direta e indireta (…) obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Para o cumprimento de tal preceito, o inciso II do art. 37 da CF/88 ordenou que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público.

Entretanto, sendo possível a terceirização nos moldes estabelecidos pelo Decreto n. 9.507/2018, como se poderá garantir que o funcionário contratado pela empresa terceirizada honrará os princípios norteadores da administração pública? Ainda, como se garantirá, de forma efetiva, ao trabalhador vinculado à empresa prestadora de serviços os mesmos direitos dos servidores públicos concursados?

Além disso, vale lembrar que a regra prevista na Constituição Federal (art. 37, inciso II), que determina a realização de concurso para investidura em cargo público, objetiva evitar práticas de corrupção e empregos comissionados decorrentes de “dívidas” eleitorais. Tanto é verdade, que o combate à pratica corruptiva baseia-se, inclusive, na redução de cargos comissionados e o preenchimento das funções de confiança apenas por concursados do próprio órgão.

Entretanto, com o advento do Decreto n. 9.507/2018, a luta para a moralização dos órgãos públicos restou, sem dúvida, prejudicada.

Não bastasse, o referido Decreto nitidamente tem a intenção de blindar o Poder Público de responsabilidades quanto à quitação dos encargos trabalhistas e sociais dos funcionários contratados, constando de forma expressa em seu art. 8º que os contratos de terceirização deverão conter cláusulas que exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva de tais responsabilidades.

Em forma contraposta à isenção de responsabilidade do Poder Público, o Decreto n. 9.507/2018 prevê exigência da apresentação de documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Além disso, dispõe sobre a possibilidade de o Poder Público realizar bloqueios de valores originalmente devidos à empresa contratada para pagamento das férias, 13º salários e outras parcelas, inclusive com depósito pela contratante em conta vinculada ao FGTS específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante.

Para garantir os direitos dos trabalhadores contratados através de empresas terceirizadas, o referido Decreto permite à Administração Pública rescindir unilateralmente o contrato, efetuar pagamentos diretos (através de garantias prévias depositadas) e aplicar penalidades, nos casos de não pagamento de salários, bem como de não recolhimento de INSS e de FGTS. De outra sorte não há qualquer previsão que permita resguardar outros créditos trabalhistas que podem decorrer da relação de emprego, como os relacionados a acidentes e doenças laborais.

Embora haja uma previsão de mecanismos para a garantia dos direitos – ainda que parcialmente – dos trabalhadores terceirizados, é certo que para que esta fiscalização seja possível e efetiva, será imprescindível que dentro de cada órgão da administração pública federal que venha a adotar a terceirização, crie-se uma estrutura isenta e efetiva para tanto.

Assim, se será necessário criar toda uma estrutura dentro do órgão público para fiscalizar a regularidade da empresa prestadora de serviço, será que o referido Decreto não contraria os próprios princípios norteadores da administração pública?

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Conclusão

Pelos aspectos acima percorridos, não é surpresa que o Decreto n. 9.507/2018 desagradou grande parte dos juristas, que entendem que a terceirização praticamente irrestrita dos serviços da Administração Pública federal abre as portas para a corrupção e dificulta a manutenção da moralidade administrativa. Além disso, como dito acima, não há qualquer garantia de que efetivamente ocorrerá economia para a máquina pública e maior eficiência dos serviços públicos. Ademais, tão somente para fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas e sociais pela empresa terceirizada, haverá a necessidade de criação de uma estrutura específica para tanto.

Considerando a amplitude dos conceitos que permitem as excepcionalidades previstas no Decreto n. 9.507/2018, não se pode ignorar seu impacto.

Como sabido, mesmo antes da edição do Decreto n. 9.507/2018, a corrupção já se concretizava através de falsas situações emergenciais para justificar a dispensa de licitação.  Para saber mais acerca das hipóteses legais que podem contribuir para o aumento da corrupção, acesse os artigos publicados pelo colunista Thiago Henrique Nielsen, em 21/06/2018, sob o título “A ‘emergência fabricada’ e a nova Lei de Licitações: entenda a responsabilidade solidária”, e também sob o título “A Improbidade Administrativa e a Dispensa de Licitação por Emergência”, publicado em 02/08/2018.

A título de exemplo de casos de corrupção, pode-se citar o caso do Prefeito de Manaus/AM que contratou, sem licitação, a empresa MCW Construções, Comércio e Terraplanagem Ltda., para a construção de uma ponte na zona Centro-Sul de Manaus, cuja legalidade de contratação é objeto de investigação pelo Ministério Público Estadual.

Outro exemplo, noticiado em 26 de outubro de 2018 pela mídia, refere-se também à dispensa ilícita de licitação para aquisição de peças para veículos automotores, praticado pela contra a ex-prefeita de Bom Jardim/MA, Sra. Malrinete dos Santos Matos, ao contratar a empresa de seu companheiro da, na época, chefe de gabinete da Prefeitura de Bom Jardim.

Seria possível listar inúmeros casos de denúncia por parte do Ministério Público de casos de corrupção decorrentes da dispensa indevida de licitações. Nessa semana, em decorrência da Operação Tritão, que apura suspeitas de fraudes em licitações e de corrupção em contratos da estatal, no valor de R$ 37 milhões, no dia 31 de outubro de 2018, a Polícia Federal prendeu José Alex Oliva, presidente da Codesp (Companhia Docas do Estado de São Paulo), estatal gestora do Porto de Santos/SP. Vale lembrar que o atual presidente, Michel Temer, também é investigado na mesma operação.

Com isso, acreditamos que para evitar o aumento da corrupção e de afronta à moralidade administrativa, caberá a população, juntamente com o Ministério Público federal, denunciar os casos de abuso e de eventual retrocesso que venham a ser desencadeados pela terceirização irrestrita, instituída pelo Decreto n. 9.507/2018.

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Abraços e até a próxima!

***  MARIANA ZARDO é advogada e consultora do Studio Estratégia – Advocacia e Governança Corporativa, formada em Direito pela FGG – Faculdade Guilherme Guimbala e especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Anhanguera.

e-mail: mzardo.adv@gmail.com