Em um dos meus artigos escritos para o blog da Studio Estratégia, abordei a importância da realização de Due Diligence na contratação de terceiros. Já nesta semana, irei tratar da necessidade de realização de Due Diligence Anticorrupção em Operações Societárias de Fusões e Aquisições, também conhecidas como Operações de M&A (do inglês, Mergers and Acquisitions).
A Due Diligence Anticorrupção em Operações de M&A tem se tornado cada vez mais importante, frequente e necessária tendo em vista a possibilidade de responsabilização das empresas sucessoras por atos cometidos pelas empresas sucedidas.
Além disso, autoridades de inúmeros países têm estimulado a sua realização, como as do Brasil, através do Decreto nº 11.129/2022, que veio para regulamentar a Lei Anticorrupção Empresarial – Lei nº 12.846/2013 e as dos Estados Unidos, através da Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, a lei norte-americana que trata sobre práticas de corrupção no exterior.
Responsabilização das Pessoas Jurídicas Sucessoras
Em relação à Lei Anticorrupção Empresarial brasileira, podemos constatar que de acordo com o seu art. 4º, a responsabilidade da pessoa jurídica subsiste na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.
De todo modo, o texto legal nos indica que nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade das empresas sucessoras está restrita ao pagamento de multa e a reparação integral dos danos causados, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas na Lei Anticorrupção brasileira por atos anteriores à fusão ou incorporação, salvo se for comprovado que houve simulação ou evidente intuito de fraude.
No que concerne à FCPA, podemos constatar que ao contrário da legislação brasileira, a lei norte-americana prevê inclusive a possibilidade de responsabilização penal das empresas sucessoras por atos cometidos pelas empresas sucedidas.
Entretanto, no que se refere à atenuação da responsabilidade, no Brasil, a responsabilização da empresa sucessora poderá ser consideravelmente atenuada pelas autoridades brasileiras se esta conseguir demonstrar que realizou a Due Diligence pré-aquisição e tomou todos os cuidados necessários durante a operação, como veremos adiante.
Já nos Estados Unidos, nesses casos, a responsabilização poderá ser inclusive excluída, quando combinada a outros fatores como, por exemplo, a cooperação com as autoridades.
Além disso, observa-se que quando estivermos diante de uma operação de M&A, a realização de uma Due Diligence Anticorrupção poderá identificar não somente problemas relacionados à corrupção, mas também todos aqueles concernentes à questões tributárias, trabalhistas, ambientais, regulatórias, entre tantas outras.
Aqui, vale uma observação: mesmo que a empresa a ser sucedida não faça venda ao Governo, a Due Diligence continuará sendo de extrema importância nas operações de M&A, pois toda e qualquer empresa precisa em certos momentos se relacionar com o Poder Público, seja através da obtenção de alvarás, autorizações, licenças ou até mesmo em decorrência de fiscalizações realizadas pela Administração Pública.
Ademais, se a “target” (companhia a ser sucedida) estiver em um setor altamente regulado, como os setores da saúde, energia, concessões etc, isto demandará uma atenção maior ainda, pois nesses casos há um maior risco de cometimento de atos de corrupção, em decorrência das constantes interações com o Poder Público.
De todo modo, assim como eu fiz no artigo que escrevi sobre a Due Diligence para a Contratação de Terceiros, informarei abaixo as etapas que deverão ser cumpridas para a realização de um processo de Due Diligence Anticorrupção em Operações Societárias de Fusões e Aquisições, conforme veremos abaixo:
1ª Etapa – Realização de Pesquisas
Inicialmente deverão ser realizadas pesquisas em ferramentas de busca (buscadores) tais como Google, Yahoo!, Bing, entre tantos outros, a fim de analisar matérias, notícias e informações que possam estar relacionadas com a “target”. As notícias concernentes a empresas subsidiárias também deverão ser devidamente averiguadas.
Do mesmo modo, deverão ser realizadas pesquisas em sites de Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Superiores, como o Superior Tribunal de Justiça – STJ e o Supremo Tribunal Federal – STF, para verificar possíveis envolvimentos em atos ilícitos e condutas corruptas (você poderá acessar a página de consulta processual do STJ e do STF clicando aqui e aqui).
Uma outra dica importante é a realização de pesquisas nos Cadastros Nacionais de Empresas Inidôneas e Punidas.
O primeiro deles é o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, um banco de informações mantido pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União – CGU que conta com a relação de empresas e pessoas físicas impedidas de participar de licitações e celebrar contratos com o Poder Público pelo cometimento de irregularidades em procedimentos licitatórios.
Já o segundo é o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP que consiste igualmente em um banco de informações mantido pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União – CGU criado e constituído com o objetivo de estabelecer a relação das empresas que foram punidas pela prática de atos lesivos à Administração Pública previstos na Lei Anticorrupção Empresarial – Lei nº 12.846/2013.
2ª Etapa – Solicitação de Documentos e Informações
Em um segundo momento, mostra-se fundamental o envio de um formulário solicitando documentos e informações da empresa a ser sucedida, a fim de possibilitar a correta identificação, análise e avaliação dos riscos envolvidos na transação.
Neste aspecto, observa-se que é imprescindível a análise dos procedimentos de integridade da “target”, tais como o programa de compliance, o código de conduta e as políticas existentes na empresa.
No que se refere à Avaliação de Riscos, deverão ser analisados, entre outras questões, se a empresa a ser sucedida:
- Possui interação com o Poder Público ou com pessoas politicamente expostas;
- Utiliza terceiros para desempenhar suas atividades;
- Faz doações políticas;
- Recebe incentivos fiscais ou financiamentos públicos;
- Possui histórico de envolvimento em atos de corrupção.
De toda forma, sempre que forem identificados processos judiciais ou matérias e notícias que demonstrem o envolvimento da “target” em práticas ilícitas, isto deverá ser tido como um “ponto de alerta”, tornando-se necessária a requisição de maiores esclarecimentos à empresa, a fim de facilitar a avaliação e a deliberação quanto ao prosseguimento da operação.
3ª Etapa – Realização de Visitas e Entrevistas
Esta etapa consiste na realização de visitas à empresa a ser sucedida e entrevistas com os sócios e diretores envolvidos na transação, bem como outros funcionários estratégicos da companhia.
Tais entrevistas são fundamentais para a efetivação do negócio, pois através delas poderão ser elucidadas todas as eventuais dúvidas e inconsistências encontradas nas etapas anteriores.
Dessa forma, se após a realização das etapas acima, não existirem “pontos de alerta” não solucionados ou qualquer outro tipo de irregularidade na empresa a ser sucedida, geralmente poderá ser dado prosseguimento à transação. Em diversos casos, o prosseguimento do negócio poderá se dar através da estruturação de um plano pós-closing que determine a implementação ou o aperfeiçoamento do Programa de Compliance, por exemplo.
Se forem identificados “red flags”, a empresa sucessora deverá avaliar a possiblidade de mitigar os riscos encontrados e corrigir as não-conformidades observadas, para somente então decidir pelo prosseguimento da negociação.
4ª Etapa – Documentação do Processo de Due Diligence
Realizadas as etapas acima, todo o processo de Due Diligence deverá ser documentado por meio de um Relatório Final, contendo a descrição de todas as etapas executadas, bem como os questionamentos que foram feitos e as suas respectivas respostas, devendo constar ainda, onde foram pesquisadas as informações e de que forma elas foram alcançadas.
Além disso, é de suma importância relacionar e classificar os “pontos de alerta” (“red flags”) encontrados ao longo de todo o processo, bem como especificar os respectivos cuidados e soluções utilizados na mitigação dos riscos encontrados.
Observa-se que todos os formulários, documentos e informações obtidos através do processo de Due Diligence deverão ser parte integrante do Relatório Final, pois mesmo que futuramente sejam identificados ilícitos cometidos antes da operação realizada, a empresa sucessora poderá ter sua responsabilidade atenuada de forma considerável pelas autoridades brasileiras se esta conseguir demonstrar que tomou todos os cuidados necessários durante a Due Diligence Anticorrupção pré-aquisição.
Conclusão
Por todo o exposto, podemos constatar que a realização de Due Diligence Anticorrupção em Operações Societárias de Fusões e Aquisições (M&A) tem se tornado cada dia mais importante e necessária, principalmente pela possibilidade de responsabilização da empresa sucessora por atos da empresa sucedida.
Conclui-se que um processo de Due Diligence Anticorrupção bem realizado possibilita o conhecimento dos riscos envolvidos nas fusões e aquisições e contribui para que empresas evitem esse tipo de operação com companhias envolvidas em atos e escândalos de corrupção.
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