Dos diversos tributos que recaem sobre as atividades empresariais no Brasil, possui posição de destaque duas Contribuições, chamadas de PIS e COFINS. Ambas incidem sobre o faturamento ou sobre a receita bruta das empresas, o que faz com que todas sejam contribuintes desses tributos, inclusive as que não apuraram resultado positivo em um dado exercício, visto que a incidência tributária independe da realização de lucro.

No que se refere à sistemática de apuração de PIS/COFINS, a legislação criou três regimes que se destacam: (i) Regime Cumulativo; (ii) regime não cumulativo; e, (iii) Regime Monofásico.

Regime Cumulativo: Como Funciona?

De forma resumida, no primeiro caso, regime cumulativo, é exigido das empresas optantes pelo lucro presumido o recolhimento de 0,65% de PIS e 3% de COFINS, totalizando 3,65% sobre o faturamento, sem a possibilidade da utilização de créditos.

Regime Não Cumulativo: Como Funciona?

Na segunda hipótese, regime não cumulativo, como regra geral, das empresas optantes pelo lucro real é cobrado 1,65% de PIS e 7,6% de COFINS incidentes sobre a receita bruta, permitido a utilização de créditos para compensar com os tributos devidos, o que justifica a significativa elevação das alíquotas, que totalizam 9,25%.

E o Regime Monofásico?

Por fim, no que tange ao regime monofásico, as Contribuições incidem apenas uma vez, porém com alíquotas bastante elevadas ou fixas, como acontece, por exemplo, com gasolina, que pode estar sujeita às alíquotas de 5,08% de PIS e 23,44% de COFINS, ou então R$ 67,94 p/m³ de PIS e 313,66 p/m³ de COFINS. Em compensação, o tributo apenas é recolhido pelo primeiro integrante da cadeia produtiva (produtor/fabricante ou importador), desonerando o atacadista e o varejista.

Além dessas hipóteses há, ainda, incidência específica sobre as importações, mas que não será abordada nesta oportunidade.

Apuração de Créditos de PIS/COFINS no Regime Não Cumulativo e Conceito de Insumo

Como adiantado, regra geral, as empresas optantes pelo recolhimento de IRPJ e CSLL pelo lucro real podem utilizar créditos de PIS/COFINS para compensar com as Contribuições que devem recolher. Todavia, ao contrário do que ocorre com a sistemática não cumulativa do IPI e do ICMS, os créditos não são calculados com base no que foi efetivamente recolhido ou que seria devido de PIS/COFINS pelo agente antecessor da cadeia produtiva.

Nessa sistemática, o Contribuinte de PIS/COFINS reúne os custos e despesas com mercadorias adquiridas para revenda, bens e serviços utilizados como insumo, energia elétrica, aluguel, entre outros, desde que pagos à pessoa jurídica, e calcula o valor do crédito por meio da aplicação das alíquotas de 1,65% de PIS e 7,6% de COFINS sobre o preço do serviço tomado ou do bem adquirido, mesmo que o fornecedor tenha recolhido os tributos no regime cumulativo (3,65%) ou seja optante do SIMPLES Nacional.

Qual é o posicionamento oficial da Receita Federal?

A Receita Federal, por sua vez, regulamentou o assunto por meio das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, que define o conceito de insumo previsto nas Leis que tratam da não cumulatividade do PIS (Lei nº 10.637/2002) e da COFINS (Lei nº 10.833/2002) como sendo:

“As matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado.”

Portanto, para a Receita Federal o conceito de insumo da legislação das Contribuições PIS/COFINS se aproxima daquele pertinente às regras do IPI, que restringe os créditos aos materiais e produtos que integram o processo industrial.

536-e1535029580267 O que significa "Insumo" quando falamos de PIS/COFINS?

Mas não é só isso. Entenda mais.

No entanto, a materialidade das Contribuições PIS/COFINS no regime não cumulativo (auferir receita) é muito mais abrangente do que a materialidade do Imposto sobre Produtos Industrializados (realizar operação com produto industrializado). Por isso, diversos contribuintes defendem que se há tributação da receita do contribuinte da maior maneira possível, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, a apuração dos créditos também deve se dar com a mesma amplitude. Portanto, com base na razoabilidade, se a tributação é ampla, o crédito também deve ser.

Ao analisar tal argumentação, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, desde meados de 2011, vem aplicando o entendimento no sentido de afastar a restrição criada pelas Instruções Normativas, argumentando que “o legislador não quis restringir o creditamento de Cofins às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada” (CSRF, Acórdão nº 9303-01.036).

Em âmbito Judicial, a questão foi levada à análise do Superior Tribunal de Justiça por meio da sistemática de Recursos Repetitivos (REsp nº 1.221.170), que afeta o entendimento a ser prevalecido em âmbito nacional. Recentemente o STJ julgou a matéria e acatou a tese dos Contribuintes, concluindo que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”

Dessa forma, os Contribuintes restaram vitoriosos na questão, como se pode perceber da decisão do STJ. Contudo, em que pese o julgamento favorável, muitas dúvidas ainda se fazem presentes, visto que essencialidade e relevância são expressões que sofrem do vício da vaguidade, devendo os Contribuintes fazer uma análise cautelosa do que pode ser considerado essencial ou relevante, ao fim de utilizar os créditos permitidos pela decisão da Corte Superior, sem incorrer em risco de sofrer retaliações por parte do Fisco Federal.

Conclusão

Em que pese a Receita Federal dispor de posicionamento restritivo à definição do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, aproximando às regras do IPI, tanto o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais como recentemente o Superior Tribunal de Justiça concluíram pela ilegalidade da restrição, fixando o entendimento de que a definição deve ser pautada nos critérios da essencialidade ou relevância da despesa ou custo para o desenvolvimento das atividades econômicas do Contribuinte.

Assim, as empresas devem olhar para as despesas e custos incorridos à luz destes critérios para fins de creditamento de PIS/COFINS, cabendo, inclusive, a revisão do que eventualmente deixou de ser utilizado em virtude da interpretação restritiva do fisco federal, e analisar a viabilidade da recuperação dos créditos, bem como a melhor maneira de promover tal aproveitamento, se diretamente na esfera administrativa ou se há necessidade de acionamento da via judicial, ao fim de tomar a cautela necessária e não correr riscos de ter seus créditos glosados.

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*** THIAGO MONDO ZAPPELINI é advogado formado pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) e especialista em Direito Tributário pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS (IBET).

e-mail: thiago_zappelini@hotmail.com