A tecnologia está cada vez mais presente no cotidiano das pessoas. Trocas de cartas foram substituídas por e-mails, que por sua vez perderam usuários para o Whatss App. Visitas à casa de amigos para ver álbum de fotografias foram trocadas pelos Fotologs, sendo substituídos pelo Orkut, depois Facebook e Instagram. Ligações para centrais de Taxi não são mais necessárias, pois os usuários podem acionar o serviço por meio de aplicativos de celular ou então optar por motoristas particulares (Uber, 99 Pop, etc.). Esses são apenas alguns exemplos de contribuições que as inovações tecnológicas proporcionaram à sociedade.

Nesse cenário, essencial olhar para uma das poucas certezas que temos na vida: o pagamento de tributos. Afinal, como funciona a tributação das novas tecnologias?

No Brasil, como regra, sobre as atividades empresariais (além do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) incide um imposto que vai variar de acordo com a atividade do Contribuinte. Singelamente, a regra é que as prestações de serviços fiquem sujeitas ao Imposto sobre Serviços (ISS), que é cobrado pelos Municípios. Já as vendas de mercadorias são tributadas pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) de titularidade dos Estados e do Distrito Federal.

Mas, como diz o velho ditado, “para toda regra existe uma exceção”. Nesse caso, às de prestações de serviços de transporte intermunicipal e de comunicação não se aplicam as regras do ISS, pois tais atividades ficam sujeitas ao ICMS. Por ora, foquemos apenas na regra geral: Serviço = ISS. Mercadoria = ICMS.

Software é mercadoria ou serviço?

Ao nos depararmos com tal regramento surge uma dúvida: os softwares e aplicativos são serviços (ISS) ou mercadorias (ICMS)?

A questão não é nova para quem lida com a tributação das novas tecnologias. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto remonta ao ano de 1998 e distingue o software de “prateleira” do software por “encomenda”. O primeiro conceito trata daquele que é comercializado por meio de CDs-ROMs em lojas, sujeito ao ICMS, e o segundo do programa personalizado para um determinado cliente, submetido à tributação pelo ISS.

Imposto-sobre-tecnologia-consultoria Tributação das novas tecnologias

Acontece que os anos passaram, o software de prateleira praticamente desapareceu e, de quebra, ainda surgiram novas tecnologias.

A soma desses fatores tornou insuficiente a solução encontrada pela Suprema Corte. Por isso, existem incertezas no que tange à tributação das novas tecnologias às empresas inseridas neste nicho de mercado. Para ajudar, os entes tributantes (Estados e Municípios) editam regras conflitantes.

Disputa entre Estados e Municípios pela titularidade da tributação das novas tecnologias

No dia cinco deste mês de outubro, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio ICMS nº 106/2017, por meio do qual os Estados deliberaram pela tributação de programas de computador (software) pelo ICMS, sob a justificativa de que se trata de operação de circulação de mercadoria e, portanto, sujeita ao imposto estadual.

Curiosamente, no dia 19 do mês de julho deste ano a Prefeitura de São Paulo publicou o Parecer Normativo SF nº 01/2017 determinando que as atividades relacionadas a softwares fiquem sujeitas à tributação pelo ISS (imposto sobre serviços), mesmo quando se trate do “software de prateleira”.

Dessa maneira, quem desenvolve tecnologia fica em uma situação delicada, pois tanto Municípios como Estados intitulam-se detentores do poder de tributar. No entanto, as empresas não podem se sujeitar ao pagamento de dois impostos sobre sua atividade, tendo em vista que a Constituição vedou essa possibilidade.

Ademais, em diversas atividades não há sequer venda de mercadorias nem tampouco prestação de serviços. Como regra, os usuários de softwares estão sujeitos ao direito de uso da tecnologia, não se confundindo com tomadores de serviços ou compradores de mercadorias, o que se assemelha à locação de bens, a qual quando submetida à apreciação do STF foi declarada não estar submetida ao ISS ou ao ICMS, eis que se trata de um fato estranho à materialidade desses tributos.

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O que fazer diante de tantas incertezas na tributação das novas tecnologias?

Nesse cenário, para compreender a tributação das novas tecnologias, importa saber se a atividade do Contribuinte é de (1) prestação de serviços, dividindo-se em (1.1) serviços de qualquer natureza e (1.2) serviços de transporte intermunicipal e de comunicação, de (2) venda de mercadorias ou, ainda, (3) se se trata de uma terceira modalidade estranha à prestação de serviços e à venda de mercadorias (cessão de uso, por exemplo).

Após definir sua atividade, cabe analisar o tratamento conferido pelos entes tributantes e pelo Poder Judiciário. Na insuficiência de parâmetros, o Contribuinte deve se valer de outros meios, como a formalização de consulta ou, em últimos casos, a consignação do tributo em juízo. Do contrário, assumirá o risco de a qualquer momento ser notificado pelo ente tributante para o qual não contribuía e ter contra si débitos tributários que, em alguns casos, chegam a ultrapassar a soma do lucro da empresa dos últimos anos.

Tal procedimento, no entanto, pressupõe minuciosas e cuidadosas análises, ao fim de evitar surpresas desagradáveis àqueles que promovem o avanço da tecnologia e contribuem positivamente para o desenvolvimento da sociedade.

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*** THIAGO MONDO ZAPPELINI é advogado formado pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) e especialista em Direito Tributário pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS (IBET).

e-mail: thiago_zappelini@hotmail.com