Nesta semana iremos tratar da importância da realização de Due Diligence nas contratações de terceiros realizadas pelas empresas, apontando as precauções necessárias a fim de garantir relações comerciais com parceiros idôneos e livres de envolvimento em atos de corrupção.

Inicialmente, podemos observar que o processo de Due Diligence se mostra como um importante aliado das sociedades empresárias na medida em que possibilita a análise e a avaliação prévia de notícias, documentos e informações dos novos parceiros comerciais, bem como daqueles que já mantêm vínculo contratual com a companhia, mitigando assim os riscos de contratar empresas que estejam envolvidas em atos ilícitos, escândalos de corrupção e outras tantas práticas corruptivas.

De forma geral, a Due Diligence já vem sendo bastante utilizada em fusões e aquisições de empresas (M&A), haja vista a subsistência da responsabilidade jurídica do sucessor pelos atos da empresa sucedida, prevista não só na Lei Anticorrupção Empresarial  brasileira – Lei nº 12.846/2013, como também em outras diversas legislações anticorrupção.

Uma delas é a Lei Americana sobre Práticas de Corrupção no Exterior, conhecida como FCPA – Foreign Corrupt Practices Act, que prevê inclusive a possibilidade de responsabilização penal da empresa sucessora, tornando extremamente necessária a análise completa da sociedade empresária antes da realização do negócio.

De todo modo, como o foco principal deste artigo é ajudar você a realizar um processo de Due Diligence Anticorrupção nas contratações de terceiros, iremos esclarecer quem são esses e como esse tipo de análise pode beneficiar sua empresa.

Mas, afinal, quem são os terceiros que deverão ser analisados e avaliados durante o processo de Due Diligence?

due-diligence-de-terceiros-compliance-consultoria A importância da realização de Due Diligence na contratação de terceiros

Os terceiros são todos os fornecedores, prestadores de serviço, parceiros de negócios, consultores, advogados, despachantes, contadores, bem como toda e qualquer pessoa física ou jurídica que aja ou venha a agir pela empresa ou em nome desta.

De acordo com dados da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDEmais de 60% dos casos de corrupção envolvem terceiros. De toda forma, devemos ter em mente que nem todos os terceiros demandam o mesmo nível de cuidado.

Em regra, aqueles que contratam ou mantêm relacionamento com o poder público requerem mais atenção por estarem significativamente mais expostos ao envolvimento em escândalos de corrupção, o que poderá refletir negativamente na imagem e na reputação de sua empresa.

Além disso, a verificação precisa ser realizada de forma periódica e contínua a fim de garantir que possíveis envolvimentos em atos ilícitos por terceiros sejam rapidamente identificados e deliberados pela empresa.

Desta forma, informaremos abaixo o passo a passo para a realização de um processo de Due Diligence Anticorrupção, com vistas a auxiliar você e sua empresa na mitigação dos riscos de contratar terceiros envolvidos em escândalos de corrupção e/ou em outras tantas práticas ilícitas.

1º Passo – Realização de Pesquisas

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Inicialmente você deverá efetuar pesquisas em ferramentas de busca (buscadores) tais como Google, Yahoo!, Bing, entre tantos outros, a fim de analisar matérias, notícias e informações que possam estar relacionadas com o seu futuro parceiro comercial. As notícias concernentes a empresas subsidiárias também deverão ser devidamente averiguadas.

Do mesmo modo, deverão ser realizadas pesquisas em sites de Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Superiores, como o Superior Tribunal de Justiça – STJe o Supremo Tribunal Federal – STF, para verificar possíveis envolvimentos em atos ilícitos e condutas corruptas (você poderá acessar a página de consulta processual do STJ e do STF clicando aqui e aqui).

Uma outra dica importante é a realização de pesquisas nos Cadastros Nacionais de Empresas Inidôneas e Punidas.

O primeiro deles é o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, um banco de informações mantido pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União – CGU que conta com a relação de empresas e pessoas físicas impedidas de participar de licitações e celebrar contratos com o Poder Público pelo cometimento de irregularidades em procedimentos licitatórios.

Já o segundo é o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP,que consiste igualmente em um banco de informações mantido pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União – CGU criado e constituído com o objetivo de estabelecer a relação das empresas que foram punidas pela prática de atos lesivos à Administração Pública previstos na Lei Anticorrupção Empresarial – Lei nº 12.846/2013.

2º Passo – Solicitação de Documentos e Informações

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Em um segundo momento, mostra-se fundamental o envio de um formulário solicitando documentos e informações do futuro parceiro comercial, a fim de possibilitar a correta análise e avaliação dos riscos que este terceiro possa vir representar a sua empresa caso ele venha ser contratado.

Desse modo, deverão ser requisitadas informações não só quanto ao quadro societário da empresa (com a respectiva identificação de todos os sócios), mas também quanto a estrutura comercial (número de funcionários, filiais, etc). Além disso, é de suma importância solicitar informações quanto à experiência profissional e a capacidade técnica da empresa.

De toda forma, sempre que forem identificados processos judiciais ou matérias e notícias que demonstrem o envolvimento do terceiro em práticas ilícitas, isto deverá ser tido como um “ponto de alerta”, tornando-se fundamental a requisição de maiores esclarecimentos ao parceiro comercial, a fim de facilitar a avaliação e a deliberação quanto a manutenção da contratação ou a rescisão contratual deste terceiro.

3º Passo – Realização de Visitas e Entrevistas

Este passo consiste na realização de visitas e entrevistas nos parceiros comerciais sempre que as informações apresentadas não mostrarem-se suficientes ou não forem devidamente prestadas.

De todo modo, se após os dois primeiros passos identificados acima restar configurado que esse terceiro não representa riscos relevantes ou expressivos, a depender do caso, as visitas e as entrevistas poderão ser facultadas, levando-se em conta os diversos custos envolvidos para a sua realização. Entretanto, em casos mais sensíveis, elas sempre serão indicadas.

4º Passo – Documentação do Processo de Due Diligence

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Ao final, todo o processo de Due Diligence Anticorrupção deverá ser documentado por meio de um Relatório Final, contendo a descrição de todas as etapas realizadas, bem como onde foram pesquisadas as informações e de que forma elas foram alcançadas. Assim, todos os formulários, documentos e informações obtidos através do processo de Due Diligence deverão ser parte integrante do Relatório Final.

Além disso, observa-se que é de suma importância relacionar e classificar os “pontos de alerta” encontrados ao longo de todo o processo, bem como especificar os respectivos cuidados e soluções utilizados na mitigação dos riscos encontrados.

Vale lembrar que os relatórios deverão ser guardados durante toda a relação contratual com o terceiro e serem renovados de forma periódica a fim de garantir a segurança necessária à empresa e a diminuição dos riscos advindos dos vínculos contratuais.

De todo modo, verifica-se que estes relatórios deverão ser mantidos pela empresa por, no mínimo, 05 anos após o término do relacionamento contratualcom o terceiro. Este cuidado é de fundamental importância para a companhia pois investigações poderão ser iniciadas e você estará muito melhor posicionado se conseguir comprovar que tomou todos os cuidados necessários para a contratação do terceiro.

Realizadas todas as etapas do processo de Due Diligence Anticorrupção, é chegada a hora de incluir Cláusulas de Compliance, tanto nos contratos já existentes como naqueles que ainda serão celebrados com os terceiros.

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As Cláusulas de Compliance revelam-se como importantes aliadas das empresas pois possibilitam o término simplificado do contrato com terceiros em casos de suspeitas de descumprimento de preceitos legais, notadamente daqueles relacionados ao regramento anticorrupção brasileiro.

Além disso, elas poderão prever a obrigatoriedade de comunicação em caso de alteração do quadro societário da empresa contratada, bem como em tantas outras situações previamente estabelecidas entre as partes.

Portanto, face ao exposto, conclui-se que a Due Diligence se mostra como um importante instrumento de mitigação e minimização dos riscos de eventuais sanções na medida em que identifica e impede a contratação de terceiros que estejam envolvidos em atos ilícitos, escândalos de corrupção e outras tantas práticas corruptivas, contribuindo para a manutenção do valor e do prestígio das empresas perante o mercado e toda a sociedade.

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Abraços e até a próxima!

***  THIAGO HENRIQUE NIELSEN é consultor do Studio Estratégia – Advocacia e Governança Corporativa,formado em Direito pela Universidade de Vila Velha/ES e especialista em Compliance, Lei Anticorrupção e Controle da Administração Pública pela Faculdade de Direito de Vitória/ES.

e-mail: thiago.nielsen@studioestrategia.com.br